二、旅游纠纷处理的基本出发点
旅游纠纷处理的基本出发点有二：其一是保障旅游者合法权益原则，其二是旅游合同的特殊性。
（一）保障旅游者合法权益原则
我国《旅游法》的制定过程中始终贯彻着保障旅游者合法权益的基本原则，其理由和意义主要表现在如下几个方面：
1.旅游者是旅游业发展的根本
旅游法确立和贯彻保障旅游者合法权益原则，最基本的理由就在于，旅游者是旅游业发展的根本所在。如果没有旅游者，就不存在旅游业。不论是旅游产业还是旅游事业，都是为旅游者服务的，都是以人为本的事业。[5]从旅游企业的角度来讲，其设计的旅游线路的使用者是旅游者，旅游服务的提供对象是旅游者，最重要的旅游费用来源于旅游者。旅游企业莫不希望门庭若市，生意兴隆，所期待的无不是旅游者的光顾。就国家旅游事业来讲，公共服务的提供对象和享受者当然是旅游者，旅游事业发展的资金来源也是当下和未来的所有旅游者，旅游事业能否发挥促进社会和谐、改善民生福利、推进公共外交、提升民族自豪感的公共职能，也仰赖于旅游者的感受和评价。可见，旅游者确实是旅游业发展的根本所在，确立对其合法权益予以保障的法律原则是当然之理。[6]
2.旅游者的合法权益应予以优先保护
《旅游法》第2章专章对旅游者的权利义务予以明确规定，不仅宣示了保障旅游者合法权益的原则，而且在实质上确立了旅游者一章在整部《旅游法》中的基础性地位。无论是旅游规划与促进、旅游经营、旅游服务合同、旅游安全、旅游监督管理还是旅游纠纷的处理，无不贯穿着保障旅游者合法权益的原则[7]。实际上，保障旅游者合法权益的原则还要求对旅游者的合法权益予以优先保护。之所以需要对旅游者的合法权益予以优先保护，一方面是因为旅游者在旅游业发展中的根本地位，另一方面更为现实的原因是，旅游者在旅游交易和活动中处于明显的弱势地位。[8]基于旅游法的正义价值，必须对旅游者的合法权益予以优先保护，方能使其获得平衡，最终实现公平正义的法律价值。当前，我国旅游市场秩序混乱的问题仍然比较突出，恶性竞争、零负团费、强迫购物、虚假广告等问题屡禁不止。这些行为严重侵害了旅游者的合法权益。在这一背景下，对旅游者的合法权益予以优先保护更具现实意义。
3.保障的对象仅限于合法权益
当前旅游市场秩序混乱的情况还有另外一种表现，即旅游者假借维权之名，实施违法行为的情况比较严重。鉴于此，部分旅游行业的同志提出，对于这样的旅游者还要保护的话，旅游业将无从发展。实际上，这是对保障旅游者合法权益原则的误解。保障旅游者合法权益原则，并不保障旅游者不合法的行为。那些实施违法行为的旅游者，也应当依据有关法律法规承担相应的法律责任，而不能以自己的合法权益受法律保障为由逃脱责任。此外，社会上将旅游者假借维权之名实施违法行为的情况，称作“过度维权”。对此，本书认为是一种错误的认识，实际上只有合法维权和违法行为之分，根本就不存在“过度维权”的可能。只要实施了违法行为，不论是否以维权为名，都必须承担相应的法律责任。“过度维权”的称谓不仅不利于旅游者树立正确的法治观念，甚至会鼓励旅游者采取违法行为榨取不法的获益。
（二）旅游合同的特殊性
旅游合同[9]是由《旅游法》规定的典型、有名合同，较之于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编所规定的其他有名合同而言，具有如下特征：
1.旅游合同是消费者合同（consumer contract）[10]
旅游合同虽属于平等主体的自然人与法人之间的协议，但却与买卖合同、承揽合同、委托合同不同，旅游合同主体双方之间必然是消费者与经营者之间的关系，受《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）的调整。
由于旅游者与旅游经营者之间在谈判能力、专业知识、经济能力、掌握社会资源等方面存在悬殊，这从根本上要求对旅游者这一消费者予以特殊保护，而不能照搬合同法理论的一般原则，以旅游合同是平等主体之间的法律关系为由，要求对旅游经营者与旅游者进行同等保护。旅游合同是消费者合同这一特点，也要求在特定情形下对合意原则做出调整，例如禁止双方通过协议排除旅游者特定权利或者做出对旅游者不利的约定。[11]
2.旅游合同是以追求精神愉悦为目的的合同[12]
合同法是财产法、交易法，是规范商品交换关系的基本法律，是与商品交换及商品经济的发展相伴而生的。可以说，近代以来的合同，始终充当的是商品经济发展急先锋的角色。所以，传统合同法理论将合同目的限定在财产、劳务的交易、流动这一范围之内，排除了精神感受在合同目的范围内存在的可能性。
然而，“旅游的基本出发点，整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向，因此旅游不是一种经济活动而是一种精神活动，这种精神生活是通过美感享受而获得的。因此，旅游又是一种审美活动，一种综合性的审美活动”。[13]旅游合同是人们实现旅游目的的法律工具，旅游活动所追求的精神愉悦目的也相应地成为旅游合同的目的。同时，旅游合同是以追求精神愉悦为目的的合同这一特点要求，在违反旅游合同约定，导致合同目的落空的时候，承认旅游者请求精神损害赔偿的权利。[14]
3.旅游合同是服务合同
旅游合同以旅游服务的提供为合同标的，这与买卖合同、赠与合同、租赁合同等以物的交易为标的的合同形成了鲜明的差别。较之于物，旅游服务首先具有不可库存性，意味着服务的提供与消费同时进行，从而依赖于特定的时间和场所，离开特定的场所（例如旅游景点）旅游服务将无法提供，导致旅游服务很难像买卖标的物有瑕疵时予以修理或更换。同时，基于旅游服务的不可库存性，旅游服务在提供的同时即被消费，旅游服务即根本无从返还，这也就导致了在旅游合同解除之后，根本无从适用《民法典》第566条所规定的“恢复原状”的法律后果。旅游服务具有无形性、难以识别性，这也正是关于服务品质判断上的纠纷远远多于物的瑕疵纠纷的根源之一。旅游合同作为服务合同，在合同的履行过程中，服务的提供者和服务的消费者的个体特性也对旅游合同造成很大的影响：不同的旅游服务提供者提供的服务品质会有悬殊；不同的旅游服务消费者因个人的属性（如年龄、情绪、健康状况、适应性甚至性格等），会在旅游服务需要的协助义务履行方面存在差别，当然也会对相同的旅游服务产生不同的评价。此外，较之于物的交易来讲，旅游服务合同当事人之间的信息不对称性会非常严重，从而信息公开、说明、警示等义务在旅游合同中也占据更加重要的地位。[15]
4.旅游合同是以当事人人身受领的服务合同
由于旅游所追求的精神愉悦目的必须通过旅游者的切身体会方能得到，这就意味着在旅游合同的履行过程中，旅游者必须跟随旅游经营者指派的导游、领队前往旅游目的地，亲自受领旅游服务，否则旅游合同所追求的目的无从实现。旅游合同这种将一方当事人人身纳入合同履行过程的特性，与典型的财产权利移转型合同、提供劳务型合同具有明显的区别，而与客运合同（《民法典》第809条）、医疗合同等具有相似性。
由于人身自由、健康是法律所追求的、超出契约自由、契约应当严守等一般财产性法律价值的更高级别的法律价值，因此在旅游合同的履行过程中，任何妨碍旅游者人身自由、健康的合同约束都是不成立的。正是基于这一特性，《旅游法》第65条规定了旅游者的任意解除权[16]；也正是由于旅游合同中涉及旅游者人身健康等绝对性权利保护的需求，在旅游合同中违约行为往往同时构成侵权行为，在《旅游法》第5章关于旅游服务合同的规定中侵权责任与违约责任并存的现象也就非常突出了。
[1] 韩玉灵教授敏锐地捕捉到这一点，约请笔者一起在其主编的《旅游法教程》中做了一些初步探索。参见韩玉灵主编：《旅游法教程》，高等教育出版社2018年版，第30-47页。
[2] 参见：《〈中华人民共和国旅游法（草案）〉高端研讨会会议纪要》，载韩玉灵、申海恩主编：《中国旅游法评论》，旅游教育出版社2014年版，第1页以下。
[3] 渠涛：《对〈旅游法（草案）〉的评价与建议》，载《旅游学刊》2012年第12期。
[4] 实际上在比较法上，旅游法，如德国的Reiserecht，美国的travel law或者tourism law所指向的基本都是私法关系，关于旅游法的教科书或司法实务书也都是处理私法关系。参见Paul Kaller，Reiserecht，2.Aufl.，2005；Ernst Fuehrich，Reiserecht，8.Aufl.，2019；Dickerson，Travel Law，Law Journal Press，2007。而我国在《旅游法》之前的旅游法律法规课程主要是行业行政法，私法关系没有独立的处理，未来的发展方向应该着重强调旅游私法的发展。
[5] 韩玉灵：《关注公民福祉、促进旅游业健康发展的重要保障》，载《旅游学刊》2012年第12期。
[6] 侯作前：《权利本位、国家义务与〈旅游法（草案）〉》，载《旅游学刊》2012年第11期。
[7] 孔令学：《旅游法——旅游者权益保护的纲领性文件》，载《旅游学刊》2012年第12期。
[8] 汪传才：《〈旅游法〉为旅游者架起三重保护网》，载《旅游学刊》2013年第8期。
[9] 《旅游法》中将旅游合同命名为“包价旅游合同”并作了明确的定义，笔者曾经建议直接称作“旅游合同”，或者至少称为“组织旅游合同”以舍弃“包价”这一行业术语所可能带来的望文生义和争执。以总价支付虽为包价旅游合同的一个特征但并非绝对要件，否则旅游经营者完全可对其进行拆分并基于此而以代理人、居间人身份规避“包价旅游合同”的组织者责任。该词所来源的英文“package travel contract”也并未体现任何“包价”的意思，将其译为“一揽子旅游合同”较之于“包价旅游合同”更为准确。而与“package travel contract”同义的“organized travel contract”则较能符合此类合同之本质。但可惜这一名称未能被采纳。
[10] 侯作前：《消费者合同、权利导向与合同治理》，载《旅游学刊》2013年第9期。
[11] 宁红丽：《〈旅游法（草案）〉与旅游合同的有名化》，载《旅游学刊》2012年第12期。
[12] 黄丽红：《旅游消费者权益保护的法律问题研究》，载《社会科学家》2019年第8期。
[13] 谢彦君：《论旅游的本质与特征》，载《旅游学刊》1998年第4期。
[14] 崔建远：《论违约的精神损害赔偿》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期；陆青：《违约精神损害赔偿问题研究》，载《清华法学》2011年第5期；崔建远：《精神损害赔偿绝非侵权法所独有》，载《法学杂志》2012年第8期；尹志强：《论违约精神损害赔偿的正当性及适用范围》，载《中国政法大学学报》2014年第6期。
[15] 关于服务合同的法律特征，参见周江洪：《服务合同研究》，法律出版社2010年版，第16-18页。
[16] 李飞、邵琪伟主编：《中华人民共和国旅游法释义》，法律出版社2013年版，第161-162页。