第一章 概述

一、旅游与旅游纠纷

至2013年《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）颁布施行，我国已经基本形成了较为完整的旅游法律体系。在以“旅游”为调整对象的《旅游法》制定颁行的背景下，旅游法学的基础理论建设就成为首要的法学理论问题。旅游法学基础理论中的基本概念、基本价值立场、基本原则等均为旅游法理论研究者应该关注和着力之处。旅游法基本概念、基础理论的研究，根源于《旅游法》的立法实践，同时为《旅游法》的进一步发展提供理论支撑，因而具有巨大的理论和实践意义。^[1]

在我国旅游和旅游法学界对《旅游法》的解读中，关于《旅游法》的特征、体系、价值、原则等宏大叙事比较普遍，而对于基于这些基本理论判断的旅游法基础理论还欠缺深入的研究。其中最为典型的例证就是，“旅游”这一概念究竟应不应该以及应该以什么样的概念在《旅游法》中出现这一问题，多有争议却鲜见定论。最终在立法中采取“留白”的方式处理，虽不失机敏，但显然暴露出理论研究的巨大欠缺。2012年8月30日公开征求意见的《中华人民共和国旅游法（草案）》第2条第2款曾尝试对旅游做出定义性规定，但这一表述究竟能否反映法律所需要规范的“旅游”的法律核心要素，最终为何会从《旅游法》文本中删除，均属值得深入讨论而未受到应有关注的问题。

法学界对“旅游”的定义几乎未见声音，主要是旅游学术界对“旅游”的定义争论较大。据说，国内外对旅游所下定义不少于30种。总体而言，这些定义主要是阐述了“旅游”概念的几个本质特征^[2]：第一，旅游是人的空间位置的移动（与一般货物、贸易物的移动有很大不同），这种移动是暂时的，这是旅游消费区别于其他消费活动的一个显著特征。第二，旅游可以有一个或多个动机，但我们一般认为旅游的动机与游憩（或康乐）有关，当然也可能包括商务、教育、健康或宗教等因素，这一切构成了旅游的基础。第三，旅游活动需要一定的交通基础设施、住宿、营销系统、游憩（或康乐）和景区服务的支持，这一切构成了旅游产业的基础。第四，旅游不仅仅是游客个人的一种休闲和游憩（或康乐）的消费方式，从空间上看，旅游不仅仅是客源地向目的地单向的人员流动，而是由客源地、通道和目的地构成的一个完整的空间系统。第五，旅游整体的空间系统，不仅是一个经济系统，更是一个文化系统和社会系统，这是旅游目的地系统存在的理论基础。显然，旅游学术界关于旅游定义的争论有其学术立场和专业价值，但从法律定分止争、促进行为规范的角度来看，这些概念研究或许参考意义十分有限。

《旅游法》的地位被设定为旅游市场的基本法，那么对于其调整对象——旅游予以界定，似乎就成为当然的逻辑选择。与此同时，无论是谈论旅游法的普罗大众还是执笔旅游法的专家和立法官员，内心毫无疑问都有一个对什么是旅游的界定。正是基于上述逻辑和当然而然的思路，2012年8月30日公开征求意见的《中华人民共和国旅游法（草案）》第2条第2款规定，本法所称旅游，是指自然人为休闲、娱乐、游览、度假、探亲访友、就医疗养、购物、参加会议或从事经济、文化、体育、宗教活动，离开常住地到其他地方，连续停留时间不超过12个月，并且主要目的不是通过所从事的活动获取报酬的行为。然而，这一旅游的定义立即激起了强烈的反响，特别是在旅游理论学界，专家学者对此定义的批评极为激烈。本书作者无意于介入旅游学界的学术论争之中，但从旅游纠纷处理的角度，对“旅游”提出本书的基本立场，或许是一个基本的前提。

从旅游纠纷而言，自然是以旅游相关法律规范为裁量的准绳。而就旅游法的整体构成来讲，还涉及旅游业的发展规划、旅游合同、旅游市场监管，等等。在不同的领域，旅游所指涉的对象都有所不同，法律规范的范围、方法也有所不同。例如，《旅游法》第3条规定，国家发展旅游事业，完善旅游公共服务，依法保护旅游者在旅游活动中的权利。旅游作为一项“事业”，具有极强的公共福利属性，而国家发展旅游事业的责任，显然是极为宽泛而弹性巨大的，需要根据宏观公共政策的变动而不断予以调整。^[3]

至于本书所言之旅游纠纷，则主要是从旅游经营者与旅游者之间的民事法律关系出发展开的，属于旅游私法的核心组成部分。^[4]因此，本书对“旅游”所持的立场当属非常狭窄范围内的技术性概念，即与旅游经营者向旅游者提供的交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等服务组成的集合性概念。其法律渊源主要是《旅游法》第5章第57条至第75条、《旅游纠纷规定》，必要时也会涉及《旅行社条例》等行政法规和部门规章、规范性文件。