三、转让不良债权实务中的七大注意点

如今，不良资产再次出现，四大AMC公司为了有效、快捷地处理曾经从国有商业银行处收购的不良资产，回笼资金成本，向第三方出售不良债权成为常态，其中亦包括社会资本的参与。但上述受让人在获得不良资产债权后，如何保障自身的权益，如何能够顺利地向原债务人继续追偿债务及利息？本书将根据法律法规及社会实践对该类问题进行浅析。

（一）债权转让后是否需要办理抵押权变更登记？

银行向金融资产管理公司转让债权或金融资产管理公司向社会机构继续转让债权，甚至债权的重组在不良资产处置过程中十分常见。

对于有抵押担保的债权，其转让过程中，如何保证担保措施的有效是十分关键的问题。那么，债权转让后，抵押权是否需要变更或重新登记？这是债权受让人需要谨慎对待的一个现实问题。

《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2001〕12号，该文件已失效）第9条规定，“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”。由此可见，金融资产管理公司收购并处置银行不良贷款时因受让债权而享有的抵押权无须进行变更登记，原抵押权继续有效。

那么，在金融资产管理公司将债权继续转让给社会机构或社会机构继续转让债权的商业化交易中，债权受让人不是金融资产管理公司是否需要办理抵押变更登记？

在《物权法》颁布前，《担保法》^[13]及其司法解释，对抵押权的转让登记没有具体规定。于2007年10月1日生效的《物权法》^[14]第9条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据于2021年1月1日生效的《民法典》第209条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。根据《物权法》第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据《民法典》第407条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

有学者认为，上述规定生效后，转让不动产抵押权应当采取无须办理变更登记即发生物权效力的思路，最高人民法院关于资产管理公司的司法解释应普遍适用于所有受让抵押权的情形。理由是，《民法典》规定的不动产物权（含不动产抵押权）变动依登记生效，仅指设立该不动产物权，适用于不动产物权的原始取得，而随同债权取得的不动产抵押权属为要件。另外，抵押权的设立登记已起到公示作用，不因是否变更登记而影响其公示效用。^[15]

由此可见，从《民法典》的角度，主债权转让，一般情况抵押权一并转让，此种情况下抵押权转让的效力已经发生，无需经变更登记才产生物权变动的效力。

然而，商业化交易是复杂多变的，债权受让人只是众多商业利益主体之一，即便在理论上，债权受让过程中无需变更登记即可获得抵押权，也要审查抵押合同中，当事人是否存在另有约定的除外情况。

另外，也要考虑与其他债权人及债务人的利益博弈等问题对抵押权受让人的影响。如受让债权后未能办理抵押登记的变更，则存在原登记权利人形式上释放抵押物，其他债权人（抵押权人）则存在趁此空档期获取抵押登记或使抵押权进位的可能。若发生此类风险，虽然有法律保护，但作为债权受让人则可能需要付出较大代价去博取相关的司法救济，且结果可能因证据、利益平衡等因素的影响而存在较大的不确定性。

由此可见，无论是金融资产管理公司还是受让债权的社会机构，最好还是要办理抵押登记的变更。

实践中，值得注意的是，《中国银监会、国土资源部^[16]关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》（银监发〔2017〕20号）（以下简称《通知》）已经对金融资产管理公司依法申请办理不动产抵押登记予以了明确规定，并要求登记部门给予许多高效便利的保障。

但是，作为受让债权的社会机构，在实践中可能会遇到抵押权变更登记的障碍，有时还需要债权受让人去登记部门协调。

综上所述，在债权转让的业务中，理论上不需要进行抵押权的变更登记即可取得抵押权，但如果不予变更登记，则可能存在形式上被其他权利人解除抵押等多种操作风险。

（二）债务重组时，是否需要办理抵押权变更登记？

债权转让后如果需要进行债务重组，即债权受让人与债务人达成一致，延长还款期限，同时提高债务利率，这种安排加重了抵押人的担保责任。此时抵押权是否需要变更登记就不再仅仅是主债权转让抵押权一并转让的问题了。因为涉及抵押权本身的变化，抵押权的变更登记就变得更有必要了。而且此时，更需要征得抵押权人的书面同意。

根据《通知》第2条规定，金融资产管理公司收购不良资产后重组的，与债务人等交易相关方签订的债务重组协议、还款协议或其他反映双方债权债务内容的合同，可作为申请办理不动产抵押权登记的主债权合同。

而受让债权后，进行债务重组的，改变了债权的情况，抵押权的变更登记是必要的。实践操作中，为促使相关交易对手及时有效地协助办理抵押权的变更登记，将抵押权变更登记办理完毕作为向对手受让债权的付款条件，或将规定时间内办理完毕抵押登记变更登记作为债权转让合同的解除条件，是控制风险的有效途径之一。

（三）AMC是否需要通过公开方式向第三方转让不良债权？

根据《金融资产管理公司条例》《金融企业不良资产批量转让管理办法》及《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）的规定：AMC处置国有银行不良资产的，应当按照公开、竞争、择优的原则运作；为了防止不良资产处置过程中国有资产的流失，相关地方人民政府，或代表本级人民政府履行出资人职责的机构，或持有国有企业债务人国有资本的集团公司对不良债权享有优先购买权；通过公开转让方式只产生一个符合条件的意向受让人时，可采取协议转让的方式。

因此，根据相关的法律法规，AMC在处置国有不良资产时，原则上应采取竞标、竞价、拍卖等公开转让方式。否则，根据《民法典》第153条的规定，AMC和第三方订立的合同可能因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效。

（四）受让人合法取得不良资产债权后，通过登报等方式通知债务人是否有效？

根据原《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》，该文件已失效），AMC受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《民法典》项下的通知义务。

但是，上述原法规仅规定了AMC作为受让人的情形，而对于AMC受让债权后再次转让债权，是否能够同样适用通知的方式，目前尚无法律法规支持，各地法院也因存在不同观点而作出了不同的判决。

因此，为保障非AMC受让人作为债权人应有的权利，最保险的方式是由债权人就债权转让事宜书面通知债务人，并由债务人签字认可。但因上述方式在实操中具有一定的难度，有一些不良资产的债务人去向不明。因此，有些法院亦认可登报公告的方式，但前提是需要保证这些报纸在当地是公开广泛发行，且该债务转让亦没有致使债务人错误地履行债务或加重债务人履行债务的负担。

另外，就担保是否继续有效的问题，根据《民法典》的规定，AMC处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。综上，由于担保债权附随于主债权，因此担保债权随主债权的转让而一并转让，而无须单独履行通知程序。

（五）受让人是否依旧可享有利息求偿权？

首先，就AMC作为受让人而言，根据《金融资产管理公司条例》及《民法典》规定，债务人逾期归还贷款，原借款合同约定的利息计算方法不违反法律法规规定的，该约定有效。没有约定或者约定不明的，依照《人民币利率管理规定》计算利息。由此可见，无论债务人是否为国有企业，AMC受让银行不良债权后，均享有利息求偿权。

其次，就社会投资者而言，根据《会议纪要》的规定，在AMC处置不良贷款后，社会投资者对《会议纪要》规定的两种特殊债权之外的一般债权，无论债权人是否为国有企业，均享有利息求偿权；但对于两种特殊的不良债权，社会投资者仅享有受让日之前产生的利息，而不享有受让日之后产生的利息。上述两种特殊的不良债权，一是政策性不良债权，即1999年至2000年AMC在国家统一安排下通过再贷款或者财政担保的商业票据形式支付从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购的不良债权；二是商业性不良债权，即2004年至2005年AMC在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。

最后，若受让人为地方资产管理公司，是否享有《会议纪要》项下两种特殊债权的利息求偿权，目前尚无法律依据，但若将地方资产管理公司和AMC归为一类，又缺乏依据且亦有不妥之处。因此，笔者认为，在利息求偿权问题上，地方资产管理公司应与社会投资者享有相同的地位，即对《会议纪要》项下两种特殊的债权，不享有受让日之后产生的利息。

（六）《债权转让合同》签署的主体并非原债权人，是否会影响债权转让合同效力？

正如我们所知，在四大AMC收购不良资产时，为了方便操作，一般会采用地方性债务一并打包出售的方式，即由四大AMC设在各地的办事处与原债权银行的省级分行就当地一系列的债权签署《债权转让合同》。

但是，由于原债权债务是在原债权银行的地、市、县的二级分行或支行与债务人之间发生的，当初的合同亦是由上述两个主体签署的。那么，在合同签署主体前后不一致的情况下，上述转让行为是否有效？省级分行是否会构成无权代理或者越权代理？

笔者认为，根据《最高人民法院商事审判指导案例》中的案件裁判书［（2008）民二终字第138号］可以看出：商业银行（总行，股份有限公司）属于一级法人，支行分行都是根据法人授权经营的。因此，实践中，省级分行作为地、市、县的二级分行或支行的上级机构，可以处分二级分行或支行的债权，且上述处分行为一般也有总行的授权。

综上，笔者认为，省级分行有权将该区域内的不良资产债权打包出售给四大AMC，该转让程序合法，已签署的《债权转让合同》亦有效。

（七）《债权转让合同》签署后，未通知债务人，是否会影响转让合同效力？

正如我们所知，债权转让需要通知债务人，但由谁发出通知才可视为“有效通知”？不良资产转让中，对通知又有什么特殊的规定？未经通知是否影响合同的效力？笔者将依据法律法规及司法判例对上述问题进行简要阐述。

1.履行通知义务的主体是原债权人还是受让人？

在原《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（现已废止）中明确了不良资产转让过程中“通知义务”的特殊履行方式，即“四大AMC受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了通知义务”。可见，原债权银行可以通过刊登报纸公告的方式履行通知义务。

但是，对于四大AMC作为受让人直接刊登报纸公告履行通知义务是否可行？四大AMC将不良资产债权再次转让给社会资本时，由社会资本直接刊登报纸公告是否可行？法律对此并没有明文规定，但我们可从法院的司法实践中了解审判倾向。

实践中，多数法院倾向于认为：虽然法律没有为受让人设定通知义务，但为便于债务人适当履行债务，只要受让人主动进行的通知并不违反法律、行政法规的强制性规定，受让人发出的通知可被视为有效通知。但是，亦有法院严格依照原《合同法》（已废止，现为《民法典》合同编）的规定，认为受让人无权通知。另外，有些法院还将“受让人就债务履行问题起诉债务人”的行为视为《民法典》合同编下的通知，但该观点值得商榷，笔者认为，诉讼中的诉请并不能够等同于通知的效果。

2.不履行通知义务，是否影响转让合同的效力？

《民法典》第546条第1款规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”但这仅仅是对债务人不发生效力，而履行通知义务并非债权转让行为的生效条件，也就是说，除非原债权人与受让人在《债权转让合同》中另行约定了生效条件，否则债务人无权仅以原债权人未履行通知义务，而主张原债权人和受让人之间的《债权转让合同》无效。

综上所述，笔者认为：履行通知义务的主体原则上仍应该是原债权人，部分法院认可原债权人发出的通知，不应被视为实践惯例及有效依据；债权转让通知原则上还应通过书面的形式送达债务人，通过登报的方式仅为法律对于国有资产的特殊保护，并不完全适用于所有债权转让；债权转让未通知债务人，仅对债务人不发生效力，但《债权转让合同》并不会因此而无效。

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[1] 《不良金融资产处置尽职指引》（银监发〔2005〕72号）第3条第1款的规定。

[2] 该文件已失效，现参见原中国银监会《贷款风险分类指引》（银监发〔2007〕54号）。

[3] 《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》（财金〔2015〕56号）第4条规定。

[4] 2021年1月5日，华融虚假收购不良债权案［中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司、昆明呈钢工贸有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决（2020）最高法民终537号］中，最高人民法院最终认定：虚伪的意思表示无效，应当按照隐藏的民事法律行为处理。原审法院认定债权转让协议系虚伪意思表示无效，并无不当。

[5] 涛动宏观：“起底四大AMC”，https：//new.qq.com/rain/a/20220219A03NMM00，最后访问时间2023年3月23日。

[6] 2023年3月，机构改革新组建国家金融监督管理总局，中国银行保险监督管理委员会（银保监会）不再保留。

[7] 《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财金〔2012〕6号）、《中国银监会关于进一步推进改革发展加强风险防范的通知》（银监发〔2011〕14号）、《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》（银监发〔2010〕102号）、《金融资产管理公司商业化收购业务风险管理办法》（财金〔2004〕40号）、《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发〔2009〕24号）、《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》（财金〔2015〕56号）等相关规定。

[8] 根据《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号）规定，简化企业发行外债备案登记，境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等，国家发改委自受理企业备案登记申请之日起7个工作日内，出具《企业发行外债备案登记证明》。

[9] 案例来源：《剥离1.4万亿不良资产成中国金融业60年重要拐点》，载中国新闻网https：//www.chinanews.com/cj/cj-gncj/news/2009/09-11/1862084.shtml，最后访问日期为2023年7月25日。

[10] 《盘点：过去四次全国金融工作会议背后的故事》，载新华网，http：//www.xinhuanet.com/fortune/ksh/zhuanti/20177/iframe_172.html，最后访问日期为2023年7月27日。

[11] 王都：《警惕外资银行为中国处置不良资产暗设大陷阱》，载中国经济网，http：//www.ce.cn/ztpd/tszt/caijing/2004/cjqrhm/hgyw/200412/06/t20041206_2496914.shtml，最后访问时间为2023年7月13日。

[12] 现为国家市场监督管理总局。

[13] 已废止。现参见《民法典》物权编。

[14] 已废止。现参见《民法典》物权编。

[15] 毕亚博：《金融资产管理公司收购债权并重组业务抵押权变更登记中的法律风险及其防范》，载中国东方资产管理有限公司主编：《特殊机会投资之道》，北京大学出版社2018年版，第412—415页。

[16] 现为自然资源部。