第二章 旅游合同纠纷
第一节 违反告知、警示义务
作为一种休闲生活方式，旅游同时也是一项面临众多风险的活动，例如登山、漂流、骑马、游泳等旅游活动均具有一定的风险，一些探险性旅游项目，如攀岩、潜水、探洞等，其危险性就更是不言而喻了。此外，当人们在享受旅游带来的乐趣的同时，其危险防范意识随之降低，因此导致旅游者人身、财产遭受损失的情况屡见不鲜。旅游经营者专门从事旅游服务的提供，对相关旅游活动的风险性有更清晰的认识，应当对旅游者承担相应的告知、警示义务，避免旅游者遭受不必要的损失。
一、旅游经营者的告知、警示义务
（一）概念
旅游经营者的告知、警示义务，是指旅游经营者以恰当的方式告诉旅游者可能危及旅游者人身、财产安全的旅游风险，使其保持警惕的义务。
首先，旅游经营者的告知、警示义务以存在可能危及旅游者人身、财产安全的旅游风险为前提。[1]
旅游活动大多数具有一定的风险性，即使日常生活中应该能够注意到的风险，在旅游过程中也可能被放大，增加旅游者遭受人身、财产损害的概率。例如，游览景区过程中，由于边看边行，较之于日常行走就更容易发生旅游者跌倒、摔伤的事故。因此，作为旅游经营者告知、警示义务的前提的旅游风险，不能以日常生活环境作为参考，而应当以旅游活动这一特定背景作为衡量标准。也就是说，只要在旅游活动中可能危及旅游者人身、财产安全的风险，旅游经营者就应当予以告知。[2]
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷规定》）中并未使用“旅游风险”，而是使用了“旅游项目”的表述方式，对此应当予以正确理解。所谓“旅游项目”，应当是指整个旅游活动，而非旅游活动中的某个具体的游览、娱乐活动。例如，就某旅行社组织的“丝绸之路”八日游而言，整个从西安开始至嘉峪关，经敦煌、吐鲁番到乌鲁木齐的全过程即为“旅游项目”，均属于告知、警示义务的范围。而不能认为，只有游览光明城墙、悬壁长城、莫高窟等景点才是旅游项目，其他如住宿、交通、餐饮等就不属于“旅游项目”，不属于告知、警示义务的范围。
其次，旅游经营者均负有告知、警示义务。
包括旅游辅助服务者在内的所有旅游经营者对其提供的服务均负有告知、警示义务。[3]由于旅游活动具有综合性的特征，涉及吃、住、行、游、购、娱六大要素，旅游经营者必须借助其他服务提供者的服务，如航空、酒店、景区等，才能够提供一次完整的旅游服务。因此，整个旅游活动中，大多数环节均由旅游辅助服务者提供服务。由于各个具体旅游服务的提供者对其提供的旅游服务最为了解，知悉其中哪些因素可能构成对旅游者人身、财产安全的威胁，因此，旅游辅助服务者应当对其提供的服务承担告知、警示义务。
旅游经营者对整个旅游活动均负有告知、警示义务。旅游经营者以自己的名义向旅游者提供全部的旅游服务，对于整个旅游服务中的风险均应予以了解，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游风险均负有告知、警示义务。旅游经营者不能以某项服务由特定旅游辅助服务者提供而拒绝承担告知、警示义务，例如，不能因为景区游览安全注意事项应由景区负责告知、警示，旅游经营者就可以免予承担因为景区未履行告知、警示义务而造成的违约责任。从理论上讲，旅游辅助服务者是协助旅游经营者履行旅游合同，旅游辅助服务者对旅游者的告知、警示也属于其协助旅游经营者履行旅游合同的范畴。[4]换言之，旅游辅助服务者的告知、警示即为旅游经营者的告知、警示；旅游辅助服务者未告知、未警示也意味着旅游经营者未告知、未警示。[5]
再次，旅游经营者应当以恰当的方式履行告知、警示义务。旅游活动中的风险种类繁多，大多数旅游风险需要旅游经营者以恰当的方式予以告知或者警示。所谓恰当的方式，应当是以能够引起旅游者的足够注意、采取恰当的预防措施为判断标准。恰当的方式包括在时间、地点、方法等方面均应采取恰当的方式。例如，在旅游行程将近结束时可能发生的危险，在签订旅游合同时予以口头告知，即不符合对于恰当方式的要求。
最后，旅游经营者的告知、警示义务以使旅游者保持警惕、避免不必要的损失为目的。
法律赋予旅游经营者告知、警示义务，是以保护旅游者免受不必要的危险，保护旅游者的合法权益为规范宗旨的。因此，旅游经营者是否负有告知、警示义务，以及是否妥当履行了告知、警示义务，应当以这一目的为最终判断标准。如果旅游经营者履行告知、警示义务，足以引起旅游者保持警惕，即达到以恰当方式履行其告知、警示义务的要求；反之，如果旅游经营者未履行或者履行了告知、警示义务，但其方式并不足以引起正常旅游者的警惕，因而造成旅游者人身、财产损害的，则其应当承担相应的责任。
（二）法律性质
1.法定义务
旅游经营者的告知、警示义务，是与旅游者的安全权相对应的法定义务。旅游者的安全权，是指旅游者在接受旅游服务时，所享有的人身、财产安全不受侵害的权利。旅游者的安全权，是其人身权，如生命健康权，以及其财产权，如对行李物品的所有权等在旅游活动中的体现。旅游风险是旅游活动的固有属性，旅游者在旅游活动过程中始终处于各种各样的风险之中，但就其人身、财产安全而言，旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示义务的履行，是避免旅游者遭受不必要的风险的重要途径。
2.安全保障义务
旅游经营者的告知、警示义务，属于其安全保障义务的范畴，是旅游经营者安全保障义务的具体类型。[6]安全保障义务，又称交易安全义务，[7]我国民法确立的安全保障义务制度可以分为两大类：其一是直接作用于危险源，防止危险发生的安全保障义务；其二则不直接作用于危险源，而是通过影响潜在受害人的行为，以防免危险的安全保障义务。[8]这种安全保障义务，主要包括告知、警示义务和禁止义务。旅游经营者的告知、警示义务，就属于不直接作用于危险源的安全保障义务。旅游经营者恰当履行了其告知、警示义务之后，旅游者仍然不采取任何措施地接近危险源，就属于自担风险的行为，旅游经营者即可以依法免除其责任。
3.旅游合同的附随义务
附随义务，是指基于诚实信用原则，为了辅助合同主要给付目的的实现或者为了保护当事人的固有权益而负担的义务。[9]广义的附随义务包括缔约过程中的说明、告知、保密、保护等义务（先合同义务），实现给付结果的准备过程中的通知、协助、保密等义务（《民法典》第509条第2款），以及实现给付结果后为了保持此一结果应有的合同终了后的通知、协助、保密等义务（《民法典》第558条，后合同义务）。
旅游经营者的告知、警示义务，属于附随义务中的保护义务，旨在维护对方当事人的人身、财产权益，例如在游览过程中导游给予旅游者“走路不观景，观景不行路”的安全提示。该保护义务因旅游合同而产生，因此旅游合同中旅游经营者的告知、警示义务，既可以视为旅游合同的附随义务，也可以视为安全保障义务。[10]如何选择，以旅游者的利益判断为决定性标准。
（三）告知、警示的内容
旅游经营者的告知、警示义务的内容，根据所提供旅游服务内容的不同而不同，例如，骑马时应该有防止从马上摔下的告知，攀岩时应当提醒旅游者检查其安全措施等。旅游经营者的告知、警示义务，虽然具体表现形式纷繁复杂，但其仍然存在统一的衡量标准，即可能危及旅游者人身、财产安全的旅游风险。
实践中，可能危及旅游者人身安全的旅游风险主要包括，由于旅游者自身身体特质的旅游风险，例如老年人旅游者；由于旅游活动本身所具有的旅游风险，例如攀岩、漂流活动等；旅游目的地环境特有的旅游风险，例如治安不好，发生旅游者被打、被杀、被抢事件等。通常情况下，可能危及旅游者人身安全的旅游风险，均同时构成可能危及旅游者财产安全的旅游风险。也有部分情况属于仅危及旅游者财产安全的旅游风险，例如盗窃成风、利用旅游者心理诈骗等。因此，所谓“可能危及旅游者安全”不限于遭受暴力侵袭或者造成旅游者财产绝对丧失的情形，只要能够合理期待旅游经营者予以告知、警示的，均应予以告知。
就告知的范围而言，仅包含因为旅游而对旅游者构成的特殊风险，而非所有的风险，例如吃鱼要小心鱼刺的风险就不属于因为旅游而引起的特殊风险，只是一般人均应注意到的生活风险，不属于告知、警示的范围。[11]实践中，有些法院在审判过程中，存在一种将所有风险都转嫁给旅游经营者的倾向，这不仅不利于旅游经营者合法权益的保护，不利于合理分配旅游风险，不利于成熟旅游者消费群体的培养，而且导致严重的司法不公正、司法权威下降的不良后果。
（四）告知、警示的方式
旅游经营者履行告知、警示义务的方式，并无明确的法律规定。根据《民法典》第7条、第509条的规定，旅游经营者和旅游辅助服务者履行义务应当遵循诚实信用原则。[12]对于严重危及旅游者人身、财产安全的旅游风险，多发的旅游风险应当采取书面形式予以告知，并在旅游者进入旅游风险多发地带给予明确的警示，以策万全。在告知、警示中，必须以准确、通俗的常用语言对旅游风险予以真实的说明，否则可能构成告知、警示义务的违反。例如，在旅游团队翻译不在的时候，以汉语对外国旅游者予以告知、警示，或者境内旅游中发给中国游客韩语的告知、警示单，均属于以不恰当的方式履行告知、警示义务。
二、违反告知、警示义务的责任
旅游经营者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游经营者应当承担相应的法律责任。关于旅游经营者违反告知、警示义务的责任，有以下几个问题在实践中容易引发争议，应引起重视。
（一）违反告知、警示义务责任的归责原则
告知、警示义务是法定义务，兼具旅游合同附随义务和安全保障义务的性质，违反该义务时，旅游经营者究竟应承担过错责任、过错推定责任还是无过错责任，在理论与实践中并不明确。
就告知、警示义务的法定义务和旅游合同的附随义务属性而言，未履行或未适当履行告知、警示义务，造成旅游者损害的，即应承担法律责任。换言之，旅游经营者是否存在过错，在法律上并不考虑，即应承担无过错责任。无过错责任原则与旅游经营者的营利性相适应，但由于旅游活动中违反告知、警示义务在后果的严重性上，与航空事故、环境污染事故等相比要轻得多，所以在适用无过错责任原则中，允许旅游经营者以不可抗力等作为免责事由。[13]
如果从告知、警示义务作为安全保障义务的具体类型来看，则应当适用过错责任原则。[14]《民法典》第1198条规定了违反安全保障义务的责任，但也没有明确过错要件。对此，理论上认为，并非不要求安全保障义务人具有过错，而是认为，违反安全保障义务本身就意味着过错。《民法典》侵权责任编上的这种理论认识，具体到旅游纠纷中来讲，意味着只要旅游经营者违反告知、警示义务，因此造成旅游者损害的，就应当承担侵权责任。当然，由于其根据是通过违反义务推定旅游经营者存在过错，是过错客观化趋势的体现，所以旅游经营者作为安全保障义务人可以举证证明自己并未违反告知、警示义务，以免除侵权责任。违反安全保障义务的侵权责任规则，其实质相当于过错推定责任。
（二）违反告知、警示义务责任的构成要件
旅游经营者违反告知、警示义务承担法律责任，应当具备以下几个方面的构成要件：
第一，旅游经营者未履行告知、警示义务。
违反告知、警示义务责任的构成，首先要求具有未尽告知、警示义务的客观情形。旅游经营者违反告知、警示义务，通常表现为消极的不作为方式，即由于未尽适当注意义务，应当告知、警示而没有做出相应的告知、警示行为，从而造成旅游者损害的情形。判断旅游经营者是否适当履行了告知、警示义务，应当遵循个案判断原则、相当性原则、期待可能性原则和信赖原则。在个案中判断告知、警示义务的违反时，一方面应当考虑危险的严重性、可识别性、控制可能性、防免成本及旅游经营者基于相关危险的收益，另一方面应当考虑旅游者的合理期待以及受害人自我保护的可能性等情况。
第二，旅游者遭受人身、财产损害。
旅游经营者承担违反告知、警示义务的责任，需以旅游者遭受损害为前提，即旅游者因未获得告知或警示的信息而遭受了人身、财产上的损害。
第三，违反告知、警示义务与损害之间存在因果关系。
侵权责任法上，因果关系通常被分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系两部分。责任成立的因果关系，是指侵害行为与权益侵害之间的因果关系；而责任范围的因果关系，是指权益侵害与损害之间的因果关系。[15]作为违反告知、警示义务侵权责任构成要件的因果关系，是责任成立的因果关系，即告知、警示义务的违反与损害之间的因果关系。在因果关系判断上，通说认为采取相当因果关系说。[16]对于未履行告知、警示义务导致的侵权责任来讲，尤其应当考虑适当履行告知、警示义务后，能否阻碍损害结果的发生，如果能够防免损害后果的发生即成立因果关系，反之则否。
（三）履行告知义务的举证责任
旅游经营者应就其已经适当履行告知、警示义务承担举证责任。在一则旅游者自费骑马受伤案中，泰州某公司作为旅游经营者，当然负有对可能危及旅游者人身财产安全的旅游项目进行告知、警示的义务。该义务为法定义务，不因为旅游合同中是否记载而有所改变。骑马对于普通人来讲，当然具有一定的危险性，属于该公司应予告知、警示的范围。至于骑马项目是否为自费项目，对旅游经营者的告知、警示义务并无任何影响，自费项目仅仅是旅游者在交付给旅游经营者旅游费用之外另行付费而已，该项目依然属于该旅游活动的组成部分，旅游经营者应当对旅游活动的整体承担告知、警示义务。
当然，旅游者参与骑马活动，应当知道该活动具有一定的风险性，由于自身未能妥善注意，造成人身、财产损害，应当适用与有过失规则，由旅游经营者泰州某公司承担与其违反告知、警示义务相当的侵权责任，而不是全部责任。
三、旅游者的告知义务[17]
（一）概念
旅游者的告知义务，是指旅游者根据旅游经营者的要求如实告知与旅游活动相关的个人健康信息的义务。在旅游合同中，旅游者告知义务范围甚广，包括旅游者对其身份信息的告知义务、联系方式的告知义务、个人健康信息的告知义务等。以下所述旅游者的告知义务，仅限于《旅游法》第15条、《旅游纠纷规定》第8条第2款规定的，旅游者个人健康信息的告知义务。
旅游者的告知义务与旅游经营者的告知、警示义务不同，旅游者的告知义务以个人身体健康情况为内容，而不涉及旅游活动；旅游经营者的告知、警示义务则是以旅游活动为对象，是旅游活动固有的风险。就同一旅游活动来讲，旅游者可能不负有任何告知义务，例如身体非常健康、没有任何疾病或病史；但旅游经营者却始终负有告知、警示义务，即使对于一般的游览活动来讲，也应当就潜在的风险向旅游者做出说明、进行告知和警示。
另外，旅游者的告知义务根据个人的身体健康情况而有所不同，旅游经营者的告知、警示义务在同一旅游活动中则通常不会发生变化，所以旅游经营者可以通过事先安排的程序履行其告知、警示义务，例如某旅行社“绝代双礁”澳大利亚新西兰12日游，即可在出发前印制告知、警示手册，多次重复利用，甚至可以确定在第一日向旅游者做A项告知，在第二日向旅游者做B项告知。
（二）法律性质
就其根源而言，旅游者告知义务是因为特定旅游活动对于旅游者的身体健康有特殊的要求，如果旅游活动对旅游者的身体健康没有特别要求的话，旅游经营者即使要求旅游者告知身体健康信息，旅游者也可以拒绝提供。
旅游者对其身体健康条件是否有主动告知的义务呢？就《旅游纠纷规定》第8条规定本身来讲，旅游者并无主动告知的义务。旅游者的告知义务，以旅游经营者的要求为前提，旅游经营者未提出要求，旅游者即使明知身体条件不适合旅游活动，也可不向旅游经营者进行告知。但如此理解，是对旅游者告知义务的功能、本质的误解。旅游者告知义务提出的背景是，实践中存在旅游者患有不适合参加旅游活动的疾病，未向旅游经营者告知，在旅游过程中发病甚至导致死亡的事故，例如高血压、心脏病患者前往高原旅游就存在较大的风险。如果旅游者履行了如实告知义务，旅游经营者即可对其予以劝阻，避免给旅游者造成不必要的伤害。旅游经营者的劝阻或者拒绝缔约，一方面可以避免给旅游者造成损害，另一方面旅游经营者也可借此规避经营风险，避免因旅游者自身身体条件引发的损害而承担赔偿责任。为此，《旅游法》第15条概括性地规定，旅游者购买、接受旅游服务时，应当向旅游经营者如实告知与旅游活动相关的个人健康信息。
在司法解释起草过程中，曾经考虑过针对上述情况赋予旅游经营者拒绝权，以避免旅游者因自身健康条件不适合旅游活动遭受损害，进而引发不必要的纠纷。但考虑到旅游经营者，特别是以旅行社为典型的旅游经营者并不负有强制缔约义务，[18]是否拒绝与特定旅游者签订旅游合同应交由经营者自行决定。为使旅游经营者能够就是否签订旅游合同做出正确判断，旅游者的告知就成为必然之选了。简言之，旅游者告知义务的主要功能之一，就在于为旅游经营者决定是否拒绝缔约提供必要条件。
基于旅游者告知义务的功能设定和规范意旨，我们有理由认为，旅游者作为自身利益的最佳判断者，应该能够对明显不适合自身身体条件的旅游活动做出正确判断，即使旅游经营者未要求其提供相关身体健康信息，也不影响其告知义务的发生。
就其在旅游合同上的地位而言，旅游者的告知义务在法律性质上属于旅游合同的附随义务[19]，与旅游者缴纳旅游费用等给付义务相对应；就其在合同关系所处的阶段而言，旅游者的告知义务是旅游合同中的先合同义务，与旅游者在旅游合同中的协助义务相对应。此外，旅游者的告知义务，还具有不真正义务[20]的属性，即旅游者的告知义务，属于对自身利益的维护照顾义务，违反该义务并不需要向旅游经营者承担违约责任，而只是使其就自身权益受到减损时不得要求对方当事人给予赔偿。
实践中，也有可能出现因旅游者自身患有传染性疾病而导致其他旅游者受到侵害，对此种情形引发的纠纷，在《旅游纠纷规定》起草过程中，我们曾经提出过，但《旅游纠纷规定》第8条最终并未予以考虑。笔者认为，患有传染性疾病的旅游者负有《中华人民共和国传染病防治法》上的法定义务，因其未履行告知义务参加旅游活动而导致其他旅游者受到侵害，应当根据《民法典》第1165条的规定，向其他旅游者承担侵权责任。其他受到侵害的旅游者向旅游经营者要求赔偿的，根据《旅游纠纷规定》第7条第2款的规定，由患有传染性疾病的旅游者向其承担责任，旅游经营者未尽安全保障义务，应当向旅游者承担相应的补充责任。这一思考后来反映在《旅游法》第66条旅行社解除权上，即当旅游者患有传染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全时，旅行社享有法定的合同解除权。
（三）告知的内容
旅游者告知义务的范围是，与旅游相关、涉及旅游者人身安全的个人健康信息。旅游者告知义务的设定，是以最终防范旅游者参加不适合个人身体健康条件的旅游活动遭受损害为目的。因此，与此目的无关的旅游者信息，不属于《旅游纠纷规定》第8条规定的旅游者告知义务范畴，即使旅游经营者提出要求，旅游者也可以拒绝提供。
一方面，不属于旅游者个人健康信息的，旅游者没有告知义务。如前所述，与旅游者个人健康无关的信息，不会导致旅游者在旅游过程中因旅游活动风险遭受旅游者人身、财产损害，对这类信息，旅游者并不承担告知义务。例如，旅游者是否已婚、从事何种职业、家庭收入多少等，均不可能成为旅游者遭遇旅游固有风险的诱因，旅游者对上述信息无需向旅游经营者进行告知。当然，上述信息可能在办理旅游证件时需要告知，否则无法办理，但并非《旅游纠纷规定》第8条第2款意义上的告知义务。
另一方面，与旅游者人身安全无关的信息不属于旅游者告知义务的范畴。在旅游者个人健康信息中，并非所有信息均涉及旅游者人身安全，对于不涉及旅游者人身安全的个人健康信息，旅游者也没有告知义务。例如，旅游者是否曾经患有性病，通常不会对旅游过程中的人身安全构成威胁，也就无需向旅游经营者进行告知。
旅游者在符合告知义务条件时，应当履行告知义务，所提供的个人健康信息，应当真实、准确。如果旅游者未履行告知义务，或者未如实履行告知义务，将承受不利的法律后果，容后详述。值得注意的是，实践中经常出现旅游者对自身健康是否存在不适合参与旅游活动的情形并不知晓，在旅游过程中突发疾病，造成旅游者人身、财产损害。我们认为，对于因事前不知晓的健康原因引起旅游者人身、财产损害的风险，应当由旅游者自行承担，旅游经营者事前尽到告知、警示义务，事后尽到救助义务时，即无需承担法律责任。
（四）告知的方式
旅游者履行告知义务的方式有二：
其一，旅游者主动履行告知义务。各人是自身利益的最佳判断者，旅游者参加旅游活动首先应当选择适合个人健康条件的，否则因此遭受损害就得不偿失了。因此，旅游者在知道或者应当知道拟参加旅游活动存在的风险后，应当考虑自身健康条件是否适合，存在不适合情形时，即应当主动向旅游经营者履行告知义务。
其二，旅游者根据旅游经营者的要求提供个人健康信息。旅游经营者对由其提供的旅游活动中是否存在风险、对旅游者个人身体健康有何种要求，特别是哪些旅游者不适合参加旅游活动，应当有明确、清晰的认识。基于这种认识，旅游经营者应该要求旅游者提供相应的个人健康信息。如果旅游者个人健康不符合旅游活动要求，在旅游合同尚未签订时，可以拒绝签订旅游合同；在旅游活动进行过程中，应当予以劝阻。
旅游者履行告知义务应采取何种形式，法律上并无特殊要求。通常来讲，旅游者采取书面形式、口头形式或通过E-mail、手机短信息等电子数据方式，均无不可。但通常必须明确表示，单纯的沉默将推定为旅游者没有告知。此外，由于告知形式对于发生纠纷后的举证影响较大，所以能够采取书面形式的应尽可能采取书面形式，以达到固定证据的目的。
（五）履行告知义务的证明责任
“举证之所在，败诉之所在。”因此，由谁来承担旅游者是否履行告知义务的证明责任，将直接决定着旅游者人身、财产损害的责任承担，在法律上具有重大的意义。通常来讲，民事诉讼领域适用“谁主张、谁举证”的原则，即旅游者履行告知义务的举证责任应由旅游者自己证明。但如果有证据表明，旅游者是否履行告知义务的证据由旅游经营者掌握，例如，某旅行社为了慎重起见，在签订旅游合同时向每位旅游者发放了健康登记表，旅游过程中，有旅游者因为身体条件不适合旅游活动而遭受损害。在诉讼中，旅游者举证证明了该旅行社处有要求填写健康登记表的签约惯例，则旅行社应当举证证明旅游者没有履行告知义务，或者存在隐瞒真实身体状况的情形，否则将承担不利的诉讼后果。
四、旅游者自甘冒险的行为
（一）旅游者自甘冒险行为的概念
旅游者自甘冒险的行为，是指旅游者已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种损害，却依然冒险行事，致使自己遭受损害。自甘冒险，在传统民法上涉及的范围极为广泛，如乘坐无证驾驶汽车、擅自进入他人土地以及参加危险活动等[21]。但需要明确的是，旅游者自甘冒险的行为与《民法典》第1176条第1款规定的自甘冒险不同，后者仅适用于具有一定风险的文体活动，且仅将自甘冒险作为其他参加者的抗辩事由。[22]对于像旅行社、旅游项目经营者等旅游活动组织者而言，即使是旅游者自愿参加具有一定风险的文体活动，也应根据《民法典》第1176条第2款、第1198条以及《旅游法》和《旅游纠纷规定》承担基于违反安全保障义务的责任，而不得主张自甘冒险免责。[23]
旅游经营者提供旅游服务，应当保证旅游者的人身、财产安全不受侵害。但旅游活动存在固有的风险，旅游者也负有保护自己人身、财产安全免受不必要侵害的义务，这种义务的违反并不需要对他人承担法律责任，只是使旅游者自己不能就损害的发生或扩大获得赔偿，所以称作不真正义务。[24]旅游者自甘冒险的行为，就属于违反不真正义务的典型形态。
《旅游纠纷规定》第8条第2款即规定了旅游者自甘冒险的两种情形：其一，旅游者违反个人健康信息告知义务，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失；其二，旅游者不听从旅游经营者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失。这两种情形中旅游者人身损害、财产损失均因其参加不适合自身条件的旅游活动引起，前种情形中旅游者违反个人健康信息告知义务，旅游经营者无从控制可能发生在旅游者身上的风险；后一种情形中，旅游者不听从旅游经营者的告知、警示，而旅游经营者无权限制旅游者的人身自由，旅游者“明知山有虎，偏向虎山行”，因此造成的损害，应当由其自己承担。
旅游者自甘冒险的行为，在法律性质上类似于《民法典》第1174条规定的受害人故意造成损害，但两者还是存在显著的区别，例如某游客自己从华山上跳下和游客冒险去捡掉在悬崖边上的帽子而摔下，二者是有明显不同的。第一，受害人故意造成损害，表明受害人知道会发生何种结果，并希望或者放任此种结果的发生。而在自甘冒险的情况下，受害人并不追求损害结果的发生，它仅是意识到损害发生的可能性，其实也期望在冒险行为中避免给自身造成损害。[25]第二，受害人故意造成损害的行为都是自愿行为，而自甘冒险的行为不一定是自愿的，有时甚至对受害人来说是不情愿的。[26]如旅游途中在紧急情况下，不顾路险道滑，抬患有急病的旅游者赴医院看病。第三，在受害人故意致自己遭受损害时，加害人虽然也可能采取措施避免损害的发生，但要避免损害的发生往往非常困难。例如，旅游者故意撞向高速行驶的旅游大巴车，司机及时避免损害。而在受害人自甘冒险行为中，加害人常常可以采取某种措施避免损害的发生，所以加害人也是有过失的。例如，旅游者虽然未适当履行告知义务，但旅游者在高原地区出现明显异常情形，导游人员未采取果断措施，导致旅游者死亡，并不能因旅游者未履行告知义务而免除旅行社责任。因此，在旅游者自甘冒险的情况下，应当从案件的具体情况出发，审慎地认定双方当事人的过错和过错程度，以决定责任和责任范围。
（二）旅游者自甘冒险行为的构成要件
旅游者自甘冒险行为应当具备以下几个方面的构成要件，否则不成立旅游者自甘冒险行为。
第一，旅游者明知或者应当知道危险的存在。旅游者自甘冒险的情况下，大多明知危险存在，甚至有可能知道危险将给其造成损害，但是仍然贸然从事某种行为而不顾及该危险可能给自己造成的损害。例如，旅游者不会游泳，在岸边观看良久，看到其他游客玩得很开心，非常羡慕，跳入水中被淹死。该游客本身非常清楚自己不会游泳，下水肯定会受到损害，但其因为冲动而下水，其在主观上是认识到了危险的存在，甚至知道非常可能给自己造成的损害，但却存在一种轻信能够避免的心态。这两种情况下，旅游者都知道或者应当知道危险的存在。
第二，旅游者参与了不适合自身条件的旅游活动。旅游者参与不适合自身条件的旅游活动，即旅游者自愿从事某种危险旅游活动，使自己陷入危险的境地。自甘冒险的旅游者必须具有过错，这也是旅游者自甘冒险行为能够作为减轻甚至免除旅游经营者赔偿责任的事由的根本原因。如果旅游者未听从旅游经营者的告知、警示，参加了不适合自身条件的旅游活动，但其主观上并没有任何过错，如所乘坐的摩天轮发生故障，使该旅游者从摩天轮中坠落造成损害，则不能认为是旅游者自甘冒险，旅游经营者不承担赔偿责任。不能认为只要旅游者认识到了危险的存在并从事了某种行为，就认为旅游者是自甘冒险，从而应减轻或免除旅游经营者的责任，只有在旅游者从事的自甘冒险行为是有过错的情况下，才能导致行为人责任的减轻或免除。
第三，旅游者的损害是在旅游活动中发生的。在旅游者自甘冒险行为中，旅游活动本身固有的危险性，是造成旅游者损害的根本，损害与旅游活动的危险之间存在因果联系，因此在自甘冒险的情况下，旅游经营者通常是开启了某种危险源。例如，旅游者未乘坐安全车而徒步进入动物园的虎园，一方面是旅游者自甘冒险，另一方面也存在动物园管理疏漏，导致旅游者的进入。因此，对于动物园来讲，应当适用过失相抵从而减轻其赔偿责任。仅在极其个别的情形下，由于旅游经营者的过错程度非常轻微，才可以免除其赔偿责任。
第四，被侵害人因其自甘冒险行为而遭受了损害。在自甘冒险中，旅游者只是对于损害的发生具有过错，且该过错行为与损害结果存在相当因果关系。在此，应当严格注意区分损害是否因其自甘冒险行为引起，如果旅游者未履行告知义务并不能直接导致其遭受人身、财产损害，或者不履行告知义务仅仅是导致其损害的原因之一，即不应适用《旅游纠纷规定》第8条第2款的规定。如果旅游者只是对于损害结果的扩大具有过错，而对于损害的发生本身没有过错，那么，对损害发生部分就不应减轻或免除旅游经营者的责任。例如，某景区经常发生蜜蜂蜇伤旅游者事件，某旅游者在景区被蜜蜂蜇伤后自认为不会有多大伤害，未予理会，致使其病情严重，导致休克。旅游者对于蜜蜂蜇伤自己本身并不构成自甘冒险，但对于损害的扩大应该承担违反不真正义务的责任。就旅游经营者来讲，其应当承担通常情况下旅游者被蜜蜂蜇伤的赔偿责任。
（三）旅游者自甘冒险行为的法律后果
根据《旅游纠纷规定》第8条第2款的规定，旅游者自甘冒险而遭受损害的法律后果是，免除旅游经营者的损害赔偿责任。但在实践中应当注意的是，并非只要发生旅游者未尽个人健康信息告知义务或者不听从旅游经营者的告知、警示，旅游经营者就可以完全不承担任何责任。
旅游者未如实履行告知义务导致的结果是，旅游经营者可能拒绝签订合同的情形下，与旅游者签订了旅游合同；或者是旅游经营者可能进行特别的告知、警示的，而未能予以特别告知和警示。就此来讲，旅游者未如实履行告知义务，并不免除旅游经营者的一般告知、警示义务，旅游经营者有违反一般告知、警示义务的情形，依然应当承担相应的法律责任。另外，旅游者未如实履行告知义务，但旅游经营者发现其有不适合参加特定旅游活动的情形的，也应当予以特别的告知、警示和劝阻，否则也可能会承担法律责任。毕竟旅游者违反如实告知义务，并不直接导致其人身、财产的损害。
同样，在旅游不听从旅游经营者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失的情况下，旅游经营者也应当根据诚实信用原则，履行其安全保障义务，否则依然可能承担不利的法律后果，而不能完全免除其法律责任。例如，某旅游者因为特别喜欢吃酸枣，脱离团队前往悬崖上去摘酸枣，导游知悉后即应当采取措施，向景区安保部门报告，并尽力阻拦，避免发生事故；在事故发生后，应当尽快联系救援，避免损失扩大。否则，旅游经营者仍应当承担不利的法律后果。